常银焕律师，济南商标律师,现执业于山东博睿律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

如何认定侵犯商业秘密罪中的重大损失

侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失，立法并没有作出解释。

　　根据我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此，侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面，即犯罪对象是商业秘密；犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性；危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。

　　侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失，立法并没有作出解释。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：1、给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的；2、因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；3、致使商业秘密权利人破产的；4、其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

　　重大损失应当仅限于经济损失

　　刑法第二百一十九条规定：;……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。;刑事立法关于商业秘密的界定是从反不正当竞争法中移植过来的，这表明我国法律对商业秘密的界定均是一致的。因此，在刑事司法中，要充分运用民事、行政立法关于对商业秘密保护的精神，全面理解商业秘密的内涵。根据法律规定，我们不难分析，商业秘密应当具备三个方面的特征：一是该信息不为公众所知悉，即;新颖性;；二是该信息能为权利人带来经济利益，并具有实用性，可称之为;价值性;和;实用性;；三是权利人采取了保密措施，即;保密性;。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害，或者因此而造成的间接经济损失。

　　尽管该规定对2001年颁布的规定进行丰富完善，但由于在损失数额认识上的差异，对于入罪标准的仍然难以把握，直接影响到对该类犯罪正确处理。

　　新的规定在损失的认定上虽然去掉了;直接;二字，是否在损失的认定上就漫无边际对于;经济损失;的理解，笔者认为，应当计算直接的经济损失，可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对此作出的解释，即一般是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值，就是物质性损失，应当排除非物质性损失，如精神损害等。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，应当是可以量化的损失。在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中，除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外，其余犯罪规定是;情节严重;或者;数额较大;才成立犯罪。因此，从立法的精神上看，此罪中构成犯罪的条件所需要的;重大损失;应当是经济损失，不应当包括经济损失以外其他严重情况，如社会影响恶劣等，社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。

　　重大损失的计算方法

　　由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息，是无形资产，侵犯商业秘密，不仅直接表现权利人现实利益的缩减，也可能表现预期合理利益丧失，单独从被害人一方计算损失，通常遇到难以计算的困难。在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。目前，对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算，与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应，其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路：

　　1、直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

　　2、成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内广为扩散、传播，使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

　　3、许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人以种种借口不履行合同。

　　4、计算侵权人获利法。在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的，但是要运用到刑事司法中，要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润，是否包括预期利益，立法和司法解释没有明确。笔者认为，刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外，在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额，这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息，还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益，一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。

　　破产或者其他重大损失的认定

　　司法解释将侵犯商业秘密罪;重大损失;的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1、导致权利人商品滞销，严重积压的；2、致使权利人的营利性服务严重受挫的；3、侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

　　但是，从以上规定我们可以看出，致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定，可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言，一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别；至于;其他重大损失;更是非常抽象。对此，我的理解是，对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为：通过评估，以上两种情况下，为造成的损失应当分别达到50万元以上。

　　文/黄旭单位：重庆市第一中级人民法院

企业在商业秘密上所面临的风险

民营企业的商业秘密缺乏保障，是民营企业最担心的问题之一。

　　一些民营企业经常发生这样的情况：企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后，掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密，然后跳槽或被高薪挖走。跳槽时他们就会把技术秘密、经营秘密甚至把一些客户关系也带走。对于广告企业、展览企业、高科技企业而言，商业秘密的泄漏或丢失，往往会造成一个企业走向衰败甚至死亡。

　　案例回顾

　　浙江省余姚市某精细化工有限公司系附带民事诉讼原告人某纳斯化工有限公司甲基氯丙烯产品的用户，其公司经理朱兴荣认为甲基氯丙烯产品市场前景较好，有较高的利润率，即产生自己生产该产品的想法。2001年夏，朱兴荣与被告人李得杰预谋，由朱兴荣提供资金、场地，被告人李得杰提供某纳斯公司的甲基氯丙烯的生产技术，双方合作建设甲基氯丙烯生产设施，其中李得杰所持技术可分得销售利润的25%.后李得杰伙同其在某纳斯公司的亲友李得良、杨伟林、陈涛、陈雨、毛国栋、赵良兵等人将某纳斯公司的甲基氯丙烯生产工艺流程、工艺参数、主要设备构造等生产技术，采取秘密测量、摘抄、绘图、记录及盗窃关键设备等方式，将该技术窃取。被告人李得杰于2002年3月带至某公司，与朱兴荣合伙建厂。后被某纳斯公司发现，向公安机关报案，公安机关认为被告人李得杰涉嫌侵犯商业秘密罪，对其立案侦查，并于2002年4月23日将其抓获归案。但朱兴荣仍继续利用被告人李得杰提供的技术建设甲基氯丙烯生产设施，于2002年7月建成投产，至2002年10月生产甲基氯丙烯100余吨，销往某纳斯公司的原用户江苏省太仓市新毛涤纶化工总厂30余吨，其余某公司自用，使某纳斯公司市场份额减少，造成利润损失50余万元。经鉴定，某纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术为非公知技术。某纳斯公司对该技术采取了保密措施。另查明，某纳斯公司为研发该技术，共投入248.578万元。案发后，朱兴荣赔偿了某纳斯公司经济损失58万元。

　　法院以侵犯商业秘密罪判处被告人李得杰有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10万元;拆除被告人李得杰与朱兴荣在某公司建设的甲基氯丙烯生产设施;被告人李得杰不再承担赔偿某纳斯公司经济损失的民事;在案作案工具手提电脑一部予以没收。

　　立案标准

　　侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

　　2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

　　企业中可能存在的几种涉及商业秘密的行为方式

　　1.违法的行为方式:

　　以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

　　披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。

　　违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。

　　2.合法的行为方式

　　获得以为社会公众所知晓的通用技术和普通的经营方法不属于商业秘密的范畴。

　　获取不具有价值和使用价值的信息不属于侵犯商业秘密的行为，比如知悉其他企业的经营方向，发展规模等下信息。

　　以正当手段获取商业秘密。明知对方企业将某一技术信息或者经营信息视为商业秘密予以保护，则应当以正当手段获取，比如签订协议、支付对价等方式，协议使用的范围需明确，否则可能越界。

　　使用未经采取保密措施的技术信息和经营信息。有些技术或者经营信息虽然未被行内人士知晓，且该信息亦具有一定的实用价值和经济价值，但因权利人疏忽，未对该信息采取保密措施。因此，在确定这一事实的前提下，获取该信息，从而获得更大的经济利益属于合法的行为。

　　向未签订保密协议的技术人员或其他人员知悉商业秘密。有些信息虽然经权利人采取一定的保密措施，但是并不是每个企业都能将商业秘密保护的密不透风。因此，向那些可能知晓但未与权利人签订保密协议的相关人员了解有关商业秘密的行为属合法行为。

　　不直接利用商业信息牟取利益。根据我国工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》只包括;涉及、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、资源情况、产销策略、招投标中的标的及标书内容等;，具体表现为图片、软件及其他有关资料。由此可见，未列入商业秘密当中。因此，对使用商业秘密制造的商品进行研究而获取的技术信息也属于合法的行为。

　　企业如何防范自己的商业秘密被侵犯

　　1.企业与有关人员或单位订立保密合同。保护商业秘密，关键是加强对人的管理。单位可以在劳动聘用合同中约定保密事项，规定职工不得私自透露、转让或出售商业秘密，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞也限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内，不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。这样，人员不合理流动时，商业秘密可以控制，避免由于人才不合理的流动给企业带来的不法侵害，从而做到;人可以走，商业秘密留下;。

　　2.加强内部管理制度。企业要结合本企业的实际情况，建立商业秘密管理制度，其作用是对知秘密者是一种警示和约束;二是企业维护权利的依据。制度内容应从人的管理到物的管理均作出明确的规范要求。它包括：管理商业秘密机构、人员、职责、商业秘密的产生、认定及使用管理程序，商业秘密的密级确定及保密期限，对外接待保密管理、会议保密、员工保守商业秘密的与奖惩、传真机计算机和通讯设备使用管理等。在经济往来过程中要合作研究开发、技术转让、合资与合作、组织形式变更等经济活动中要注意保护商业秘密。还要经常开展保密检查，进行保密宣传教育，不断增强员工的保密意识，并从技术和设备上加强防范。

　　3.将保密津贴纳入工资收入当中。技术人员或者商业秘密相关人员在离职后两年内企业需向其支付保密津贴，以作为该人员为企业保密的补贴。对企业而言一下子支付该笔费用可能心有不甘，另外，即使支付了该笔费用也不能绝对保证自己的商业秘密不被泄露。因此，对保密津贴可在双方签订的劳动合同中予以约定。双方可约定将离职后两年内的保密费在其劳动合同存续期间作为保密津贴每月分期支付，直至劳动合同终结。当劳动者离职后两年内违反保密约定的，将双倍或者更高倍的返还该笔保密津贴。

　　4.保密措施明显化。如对涉密信息的载体上标有保密标识，签订保密协议，对涉秘的机器，厂房，车间等场所限制来访者或者提出保密要求等。

　　5.营造商业秘密保护网络。保密是一种有效的手段，但不是唯一的手段，申请专利，注册商标与商业秘密保护是互为补充、相辅相成的。企业应采取保密、专利、商标等多种手段并举的方式保护知识产权，这对企业确立和保持竞争优势具有重要作用。企业可以加大商业秘密知悉者的持股数额，有利于增大其向心力。企业奖励研发人员钱物可以带走，但股份是无法带走的。

　　6.企业如果发现商业秘密的合法权益受到侵害，要及时通过行政或司法途径予以解决。

　　7.另外要注重法律顾问的重要性。对于保密协议的内容约定应及时与其沟通，以保证保密协议的严谨、科学。同样，对于保密的方式也应及时与其沟通，以免走弯路，浪费资源。